Qua ngày hôm sau, bà B. gửi email cho giám đốc, xin được tiếp tục thử việc và hứa sẽ cố gắng hơn. Nếu vẫn không đạt yêu cầu sẽ “chịu mọi quyết định của công ty”.
Trước sự năn nỉ của bà B., giám đốc công ty đã chấp nhận kéo dài thời gian thử việc thêm khoảng 2 tuần nữa. Nhưng trong những ngày thử việc sau đó, bà B vẫn tiếp tục thể hiện sự không phù hợp, kém hiệu quả. Trưởng bộ phận nơi bà B thử việc có văn bản gửi giám đốc công ty, kiến nghị không tiếp nhận bà B. trong bộ phận pháp lý.
Ngày 4-5-2009, sau thời gian 79 ngày ( cũng là đúng ngày thứ 60 thử việc thực tế, vào làm việc tại công ty), công ty T. ra “Thông báo không chấp nhận tuyển dụng” bà B. sau thời gian thử việc. Qua hôm sau, bà B. đã bàn giao hồ sơ, kết thúc thời gian thử việc và không vào làm việc nữa. Trước khi nghỉ hẳn, bà B. còn gửi email chào và cám ơn mọi người trong công ty, thông báo “hôm nay là ngày làm việc cuối cùng” của mình.
Sự việc tưởng chừng như đã xong thì khoảng hơn một năm sau, công ty T. nhận được văn bản của tòa án, thông báo về việc bà B. kiện công ty vì đã “đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật” đối với bà.
Theo bà B., luật qui định thời gian thử việc đối với công việc có trình độ chuyên môn cao (như của bà) là 60 ngày. Trong khi đó, thời gian từ khi bà vào thử việc đến khi nhận được thông báo không chấp nhận tuyển dụng là 2 tháng 3 tuần (79 ngày).
Mặt khác, theo qui định tại khoản 4 điều 7 nghị định 44/2003 thì “khi hết thời gian thử việc nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký hợp đồng lao động, hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức”. Do đó, bà B. cho rằng mình đã là nhân viên chính thức của công ty sau khi hết thời gian 60 ngày thử việc. Và vì vậy, việc công ty không tuyển dụng bà, không ký hợp đồng lao động chính thức mà cho bà nghỉ như trên là hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật.
Trong đơn kiện, bà B. đã yêu cầu công ty T. phải bồi thường 76 triệu đồng. Bao gồm: tiền lương trong những ngày không được làm việc ( tính từ tháng 5-2009 đến tháng 4-2010 (là thời điểm khởi kiện) là : 44 triệu đồng. Hai (2) tháng tiền lương 8 triệu đồng và khoản tiền bồi thường thêm để chấm dứt quan hệ lao động: 24 triệu đồng.
Tòa cho rằng thời gian thử việc 60 ngày bao gồm cả ngày nghỉ và ngày lễ
Trong quá trình giải quyết vụ án, công ty T. có văn bản nêu quan điểm công ty không đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với bà B. Vì lẽ:
– Ngày 9-4-2009 (ngày thử việc thứ 53), công ty đã thông báo về kết quả thử việc không đạt yêu cầu của bà B. Việc kéo dài thời gian thử việc là theo đề nghị của chính bà B.
– Công ty có qui định thời gian thử việc là 60 ngày làm việc thực tế. Thời gian bà Bình làm việc tại công ty tính từ 16-2-2009 đến 4-5-2009 là 59 ngày. Do đó, ngày 4-5-2009 công ty ra thông báo không tuyển dụng bà B. là đúng luật.
Cũng trong quá trình này, tôi (với tư cách là luật sư của công ty T.) đã 2 lần gửi văn bản đề nghị Bộ LĐTBXH giải thích rõ “thời gian thử việc không quá 60 ngày” được hiểu như thế nào: có bao gồm cả ngày lễ, ngày chủ nhật và ngày nghỉ (thứ bảy) của công ty không? Mặt khác, việc công ty qui định “thời gian thử việc 60 ngày không bao gồm ngày lễ, ngày chủ nhật có đúng pháp luật hay không?
( Cá nhân tôi cho rằng thời gian thử việc nên tính theo ngày thực tế. Vì người thử việc chưa phải là “người lao động” hiểu theo nghĩa qui định tại Bộ luật lao động, nên về nguyên tắc chưa thể có chế độ trọn vẹn. Việc người thử việc nghỉ ngày chủ nhật, ngày lễ mang tính ngẫu nhiên, không thể tính vào thời gian thử việc. Chẳng hạn so sánh với trường hợp thử việc đối với lao động đơn giản (như lao công), thời gian thử việc không quá 3 ngày. Chẳng lẽ nếu ngày vào thử việc rơi vào thứ bảy, chủ nhật rồi tiếp là ngày lễ – thì xem như đã thử việc xong hay sao?- Ryan Tran)
Rất đáng tiếc là Bộ LĐTBXH đã hoàn toàn im lặng, không có văn bản trả lời hay hướng dẫn gì về những thắc mắc nêu trong hai công văn của tôi.
Sau đó, lần lượt TAND quận Tân Bình và TAND chúng tôi xét xử sơ thẩm và phúc thẩm vụ án này đều tuyên chấp nhận yêu cầu khởi kiện của bà B., cho rằng công ty T. đã có hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật đối với bà B. Lý giải, tòa cho rằng 60 ngày thử việc theo tính theo qui định tại Bộ luật dân sự về thời hạn (?). Mặt khác, do bà B. nói rằng bà đã không nhận được văn bản của công ty qui định 60 ngày thử việc là ngày làm việc thực tế, trong khi công ty cũng không có bằng chứng chứng minh đã giao qui định đó cho bà B. Nên xem như công ty … không có lý !
Bài học kinh nghiệm : không nên gia hạn thời gian thử việc
Vụ án trên chắc chắn để lại cho phía công ty T. nhiều ấm ức. Vì lẽ việc công ty kéo dài thời gian thử việc thêm khoảng 2 tuần hoàn toàn xuất phát từ sự “năn nỉ” từ phía người thử việc, trong khi thực tế người thử việc đã thể hiện sự không phù hợp, kém hiệu quả. Công ty cũng hoàn toàn không có ý “lợi dụng” mà xuất phát từ sự “tốt bụng” đối với người thử việc.
Thứ nữa, trên thực tế sau thời gian thử việc nêu trên, bà B. đã chủ động không vào công ty làm việc nữa, cũng không hề có ý kiến khiếu nại gì lên giám đốc công ty về việc mình bị từ chối vào làm việc chính thức. Vậy mà hơn một năm sau, bà B. lại khởi kiện, đòi công ty phải trả toàn bộ số tiền lương cho suốt một năm trời mình không có mặt, không làm việc tại công ty (dưới tên gọi là “tiền trả cho thời gian không được làm việc”. Trong khi tại Bộ luật lao động qui định rõ người lao động tự ý nghỉ việc liên tục quá 5 ngày hoặc cộng dồn quá 20 ngày trong một năm thì bị sa thải). Rõ ràng, công ty đã phải trả giá quá đắt cho sự tốt bụng của mình.
Ở phương diện ngược lại, có thể thấy bà B. đã nắm vững và vận dụng pháp luật một cách “quá tốt” để đem lại lợi ích cho mình.
Trong khuôn khổ bài viết này, tôi không có ý định gièm pha bà B. hoặc bày tỏ thái độ về sự công minh hay không công minh của tòa án. Vì tòa án có quyền đưa ra phán quyết, dựa trên sự hiểu biết chủ quan của mình. Tuy nhiên, tôi thực sự nghĩ rằng Bộ luật lao động hiện nay chưa có qui định rõ ràng về việc “thời gian thử việc không quá 60 ngày” phải được hiểu như thế nào.
Bài học kinh nghiệm mà các doanh nghiệp rút ra từ vụ án trên là: không nên gia hạn thời gian thử việc. Nhất thiết phải có quyết định chính thức về việc có nhận người thử việc vào làm chính thức hay không trong thời hạn không quá 60 ngày. Cần lưu ý là: thời gian thử việc không quá 60 ngày, bao gồm cả ngày nghỉ, ngày lễ và ngày nghỉ. Theo qui định của pháp luật, trong thời gian thử việc, vào bất kỳ lúc nào, cả hai bên đều có quyền chấm dứt việc thử việc mà không cần nêu lý do.
Luật sư TRẦN HỒNG PHONG
Anh cho em hỏi về vấn đề này, vì bên công ty em cũng có vài trường hợp “gia hạn thời gian thử việc”; Cũng gần như câu chuyện phía dưới: khi người lao động không đạt chuyên môn thì bên công ty đề nghị thử việc thêm để NV biết mà cố gắng hơn nữa (chỉ vài trường hợp đặc biệt yếu thôi; các trường hợp khác nếu trung bình thì vẫn nhận ký chính thức và thực hiện đào tạo thêm)
Nhưng phía công ty để đảm bảo nên có soạn một văn bản nội dung là Gia hạn thời gian thử việc (GĐ duyệt việc đồng ý gia hạn) – Trưởng phòng NS và cấp Quản lý sẽ nói chuyện trực tiếp với nhân viên về năng lực qua thời gian thử việc. Sẽ đề xuất NV ký gia hạn thêm 02 tháng, vẫn giữ mức lương. Nếu NV đồng ý thì ký tên, nếu không thì chấm dứt thời gian thử việc do không đáp ứng chuyên môn (phần lớn ứng viên cũng không ý kiến và xem như cơ hội để cố gắng) !
Văn bản gia hạn này có đầy đủ chữ ký của các bên, mức lương thử việc lần 2 (như cũ), thời gian thử việc lần 2 ( 02 tháng).
Như vậy công ty có làm sai luật gì không và có gặp phải tình trạng như bà B trong câu chuyện phía dưới không? Theo em thì phía công ty đã rất “thông cảm” và “tạo cơ hội” cho NV rồi – nhưng quan trọng là về Luật thôi.
Vấn đề này đã được Cộng đồng HCMG mổ xẻ khá chi tiết và rõ ràng trong các topic trước đây, mình xin được nhắc lại, Luật Lao động đã quy định: “Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên; Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ; Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.” cho nên Cty kéo dài thêm TGTV quá 60 ngày đối NLĐ là sai luật cho dù có sự thỏa thuận giữa 2 bên, có nghĩa là biên bản thỏa thuận này đã bị vô hiệu hóa ngay từ đầu.
Nhưng như thế không phải là không còn cách để thực hiện, vì có những vị trí quan trọng trong Cty mà thời gian 60 ngày vẫn chưa đủ để nhìn nhận và đánh giá chính xác năng lực của nhân sự thử việc, thì Cty sẽ áp dụng một trong các cách “lách” luật như sau:
– 1. Cty ký ngay HĐLĐ ngắn hạn 1-3 tháng đối với Nhân sự ngay khi tuyển dụng. – 2. Hết thời gian thử việc 60 ngày, Cty sẽ ký HĐLĐ ngắn hạn 1-2 tháng để tiếp tục đánh giá. – 3. Hết thời gian thử việc 60 ngày, Cty và Nhân sự đồng ý đánh giá TV không đạt. Nhân sự làm đơn tự nguyên xin được thử việc thêm. – 4. Hết thời gian thử việc 60 ngày, Cty và Nhân sự đồng ý đánh giá TV không đạt. Nhân sự sẽ nghỉ việc ở nhà vài ngày và sau đó Cty tuyển dụng tiếp với HĐTV mới. – 5. Cty và Nhân sự thỏa thuận thời gian thử việc là 60 ngày làm việc thực tế (theo tinh thần CV 35 ngày 7/1/2009/ BLĐTBXH về việc hướng dẫn chi tiết về cách tính thời gian thử việc cho 1 các DN Tp. HCM)
Tuy nhiên, các cách trên vẫn có nhược điểm nếu chúng ta “soi” kỹ vào Luật LĐ:
-1. Luật quy định: “Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác”. Ta thấy chắc chắn rằng những vị trí mà cty tuyển dụng khi có TGTV 2 tháng đều không thể đánh giá trong một thời gian ngắn là hoàn thành công việc.(PA 1 và 2)
-2. Khi Cty sử dụng NLđ thì phải ký HĐLĐ cho dù là HĐ ngắn hạn. (PA3) -3. Luật không quy định về việc Cty ký bao nhiêu HĐTV đối với nhân sự.
Cách 4 – 5 có thể là khả thi nhất đối với Cty, tuy nhiên cũng cần chú ý rằng công văn 35/2009 vẫn là 1 văn bản dưới luật, không phải là văn bản bắt buộc áp dụng chung trừ khi được Luật hóa thành văn bản quy phạm; hoặc nếu Cty không hoàn thành các nghĩa vụ BH bắt buộc, trả lương đúng…(PA4) thì vẫn là một rủi ro nho nhỏ đối với Cty.
Tốt nhất là anh TUYỆT ĐỐI KHÔNG GIA HẠN HĐTV, để tránh các rắc rối về sau.
Thân mến,
Nhân tiện câu chuyện này, cho mình hỏi thêm với cả nhà:
Luật lao động mới ra đời có điều chỉnh và tổng hợp lại các văn bản pháp luật trước đây, trong đó nghị định 44/003/NĐ-CP là vô cùng quan trọng. Tuy nhiên mình đọc đi đọc lại luật lao động mới thì không thấy đề cập đến vấn đề khoản 4 điều 7 nghị định 44/2003 đã nêu ở đâu cả “khi hết thời gian thử việc nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký hợp đồng lao động, hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức”.
Tiếp tục đi lục tìm lại vấn đề về khoản 4 điều 7 nghị định 44/2003 còn hiệu lực hay hết vì rõ ràng trong luật mới và nghị định mới ban hành thì không thấy nói, thì kết quả ở trang web sau báo: Nghị định 44/2003 đã hết hiệu lực (hoặc các bạn vào google gõ nội dung “nghị định 44/2003 còn hiệu lực không” là ra ngay đường dẫn này đầu tiên):
http://www.moj.gov.vn/vbpq/Lists/Vn%20bn%20php%20lut/View_Detail.aspx?ItemID=21582
Cả nhà mình tư vấn giúp giùm với,
Cảm ơn cả nhà nhiều,
HTN *** Chào cả nhà, Theo như thắc mắc của các bạn. Theo quan điểm của mình có vài ý như sau: Thứ nhất: “khi hết thời gian thử việc nếu đạt yêu cầu hai bên phải tiến hành ký hợp đồng lao động, hoặc người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức”. Điều này được quy định tại khoản 1 Điều 29 BLLĐ 2013, cũng được quy định tại điều 32 của Luật cũ. Nhưng cả 2 BL này đều quy định ” Khi hết thời gian thử việc đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động phải giao kết HĐLĐ với người LĐ”.Với quy định này chúng ta cần phải hiểu theo hai ý đồ của nhà làm luật:
Một, khi hết thời hạn thử việc mà người lao động đạt yêu cầu thì người sử dụng lao động bắt buộc phải nhận người lao động vào làm việc chính thức.
Hai, việc khoản 4 điều 7 NĐ 44/2003 có quy định thêm ý “người lao động không được thông báo mà vẫn tiếp tục làm việc thì người đó đương nhiên được làm việc chính thức”.ở đây ý đồ của nhà làm luật mang một ý nghĩa nhân đạo. vì nhà làm luật đã giúp người lao động đề phòng sự lợi dụng của người sử dụng lao động. Sử dụng người lao động làm việc như một người lao động bình thường mà lại trả với mức lương ” thử viêc”. Mặc nhiên khi đã hết thời gian thử việc mà vẫn tiếp tục làm việc thì người thử việc sẽ là người lao động chính thức hưởng những quyền lợi như một người lao động thực thụ.
Mặt khác nhà làm luật muốn nhắc nhở người sử dụng lao động là phải kí kết hợp động lao động liền để tránh khỏi trường hợp sử dụng ngừời lao động nhưng không giao kết hợp đồng lao động sẽ bị xử phạt hành chính về lao động(Khoản 1 điều 5 NĐ 95/2013).
Còn việc bạn thắc mắc khoản 4 điều 7 NĐ 44/2003 còn hiệu lực hay không? Theo mình là còn hiệu lực. Vì theo như những văn bản hướng dẫn BLLĐ 2013 chưa có một văn bản hướng dẫn điều luật này và cũng chưa có một văn bản nào bãi bỏ hiệu lực của nó. Vậy nó vẫn còn hiệu lực.( VBQPPL hết hiệu lực khi có một văn bản khác ra đời và thay thế cho văn bản đó).
Thứ hai, Về câu hỏi của SteveDat. Theo mình nghĩ : Việc công ty với người lao động kí kết gia hạn thêm thời gian thử việc là được. Theo Khoản 1 Điều 27 BLLĐ 2013 quy định chỉ được thử việc 1 lần duy nhất. Nhưng theo mình nghĩ cách quy định của nhà làm luật là trường hợp người lao động đã làm việc đạt yêu cầu trong thời gian thử việc. Lúc này chỉ được thử việc một lần, tránh trường hợp người lao động đã đạt yêu cầu nhưng người sử dụng lợi dụng việc thử lần 2, 3… thiệt cho người lao động. Còn đối với trường hợp người lao động việc làm không đạt yêu cầu thì người sử dụng có quyền không tuyển người lao động nhưng cũng có quyền gia hạn ( miễn thực hiện đúng nguyên tắc tự do thảo thuân là được)
HỨA THỊ CẨM NGUYÊN KHOA LUẬT KINH TẾ TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ- LUẬT (ĐHQGTPHCM).
*** Ủa, sao Công ty có thể thua kiện được, khi mà có bằng chứng : “Qua ngày hôm sau, bà B. gửi email cho giám đốc, xin được tiếp tục thử việc và hứa sẽ cố gắng hơn. Nếu vẫn không đạt yêu cầu sẽ “chịu mọi quyết định của công ty”.”
Ra tòa chỉ cần “Nhân chứng”, “vật chứng” là yên tâm, trong khi Công ty có bằng chứng “tự nguyện” của đương sự mà.
Best regards Nguyen Van Thu
Chủ đề này hay nhưng không phải ai cũng đủ kiên nhẫn để đọc hết các trao đổi này.
Bài viết được Google đề xuất đọc kèm: